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主體:誰是司法鑒定的委托人?
司法鑒定的委托人就是法院,仲裁鑒定的委托人就是仲裁委員會,并非案件雙方當事人,這一點在鑒定規(guī)范中已然明確。有觀點認為,鑒定費用最終是由當事人承擔的,所以委托人是一方當事人,此觀點有失偏頗。
首先,合同之成立在于雙方意思表示一致,司法鑒定中其實并不存在一個“案件當事人與鑒定機構形成合意”的過程。根據(jù)《訴訟費用繳納辦法》第十二條第一款規(guī)定:訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用,人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則,決定由當事人直接支付給有關機構或者單位,人民法院不得代收代付。從權利與義務的角度看,當事人只是支付鑒定費用,并不能基于委托人身份向鑒定機構發(fā)出任何指令,因而不能因履行費用由誰承擔就將其定性成金錢義務的履行者;
其次,若將鑒定費用歸于訴訟費用,根據(jù)《訴訟費用繳納辦法》第二十九條:訴訟費用由敗訴方負擔,勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的,人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當事人敗訴的,人民法院根據(jù)其對訴訟標的的利害關系,決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。然而,在委托鑒定之時,案件的勝負尚未確定,敗訴方的身份自然也無法預知。因此,將委托人認定為一方當事人的觀點,不僅忽視了合同法的基本原則,也與民事訴訟的相關規(guī)定不符。
資質:鑒定報告可能存在的程序瑕疵
根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第三十九條第一款:鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算,由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的,出庭費用由其自行負擔。
在鑒定的相關規(guī)范中,“鑒定機構”與“鑒定人”經常出現(xiàn)混用,從語義上講,后者更多指的是具體負責鑒定工作的自然人?!禛B/T 51262-2017 建設工程造價鑒定規(guī)范》中要求鑒定意見書必須要有鑒定人簽字“并”蓋章,由此可見,從鑒定人的合規(guī)性考慮,有以下幾點可供當事人審查判斷一份鑒定報告有無程序瑕疵:
第一,必須與鑒定機構存在勞動合同關系,不存在掛證情況,此種情況可通過去稅務局核查個人所得稅證明以判斷該造價人員是否在鑒定機構上班;
第二,必須為具體的、有對應執(zhí)業(yè)資格的一級造價師,而不能是二級造價師,因為二級造價師不能單獨出具鑒定意見,此種情況可通過住建部四庫一平臺查詢;
第三,必須為可以涵蓋鑒定范圍專業(yè)的造價師,造價工程師共四個專業(yè):土木建筑工程、安裝工程、交通運輸工程、水利工程。一般建筑工程中往往用到前兩個專業(yè)的比較多,若某工程涉及到給排水、電氣、暖通的計量卻沒有安裝專業(yè)的造價師從事鑒定,那么此鑒定報告大概率也存在問題。
時間:舉證期限的上限并非不可突破
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十一條規(guī)定:舉證期限可以由當事人協(xié)商,并經人民法院準許。
人民法院指定舉證期限的,適用第一審普通程序審理的案件不得少于十五日,當事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。適用簡易程序審理的案件不得超過十五日,小額訴訟案件的舉證期限一般不得超過七日。
舉證期限屆滿后,當事人提供反駁證據(jù)或者對已經提供的證據(jù)的來源、形式等方面的瑕疵進行補正的,人民法院可以酌情再次確定舉證期限,該期限不受前款規(guī)定的期間限制。
在民事訴訟中,舉證期限并不是一個不可改變的硬性規(guī)定,它具有一定的靈活性。當事人可以根據(jù)實際情況協(xié)商確定舉證期限,并在得到法院的同意后進行調整。這種做法體現(xiàn)了法律對于訴訟過程中實際情況的考慮,允許在特定情況下對舉證期限進行適當?shù)难娱L或縮短。
即便舉證期限已經結束,如果當事人能夠提出有效的反駁證據(jù),或者對之前提交的證據(jù)進行必要的補充和修正,法院仍有權根據(jù)案件的具體情況,決定是否給予額外的舉證時間。這種額外的舉證期限不受之前規(guī)定的期限限制,使得法院能夠靈活應對各種情況,確保案件審理的公正性。這種靈活性的設計,旨在平衡訴訟效率與公正性,既保證了當事人有足夠的時間準備證據(jù),又避免了因過于嚴格的時間限制而導致的不公。通過法院的自由裁量,可以根據(jù)案件的實際情況,給予當事人合理的舉證機會,從而確保訴訟結果的公正和合理。
范圍:僅對有爭議的事實進行鑒定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十一條規(guī)定:當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
該條文的核心思想是法院應減少鑒定次數(shù),縮小鑒定范圍,能不鑒定的盡量不鑒定,能少鑒定的盡量少鑒定。法院不能一遇到鑒定立馬做甩手掌柜,扔給鑒定機構出具意見,然后根據(jù)意見判案,此“以鑒代審”的做法被詬病已久。比如,對“工程款是否支付或者收到”,法院不應準予鑒定,因為這是個財務問題,而不是造價爭議;工程的“定額工期”也不該鑒定,因為定額工期的確定過程完全可以通過翻閱相關技術資料得出結論——這是個純粹的技術問題而非法律問題。
法院應當貫徹該條司法解釋的精神,在鑒定準備階段全面了解熟悉鑒定項目案件和送鑒證據(jù)材料,了解當事人爭議的焦點后,再次與委托人溝通,確定鑒定事項,其目的是進一步明確鑒定事項和范圍,避免過度鑒定,降低訴訟成本,縮短訴訟時間,充分保護當事人合法權益。當然,以鑒代審也不能走向另一個極端,完全剝奪鑒定人的主觀能動性,應通過程序來規(guī)范——比如給雙方當事人充分的機會來質證,以挑戰(zhàn)鑒定人的專業(yè)判斷,在此博弈的過程中來讓法官根據(jù)拆分后的事實與邏輯作出判斷。
質量鑒定:何謂“有爭議的事實”?
鑒定規(guī)范中,鑒定事項指鑒定項目工程造價爭議中涉及的問題,通過當事人的舉證無法達到高度蓋然性證明標準,需要對其進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的爭議項目。
《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》
一、對鑒定事項的審查
1.嚴格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實的專門性問題,有下列情形之一的,人民法院不予委托鑒定:
(1)通過生活常識、經驗法則可以推定的事實;
(2)與待證事實無關聯(lián)的問題;
(3)對證明待證事實無意義的問題;
(4)應當由當事人舉證的非專門性問題;
(5)通過法庭調查、勘驗等方法可以查明的事實;
(6)對當事人責任劃分的認定;
(7)法律適用問題;
(8)測謊;
(9)其他不適宜委托鑒定的情形。
何謂“有爭議的事實”屬于司法審判權的內容,由人民法院行使。然而就有爭議的“事實”,當事人提供的證據(jù)應當達到高度蓋然的標準應作何理解?筆者試舉一例:原告(發(fā)包人)就建筑工程防水質量問題訴承包人違約損害賠償,但僅提供了裝修合同以及室內辦公室天花板發(fā)霉的照片,并請求鑒定。此時法院不應當準許鑒定,因為現(xiàn)有證據(jù)并未高度蓋然使法官有“裝飾防水質量存在質量問題”的確信。根據(jù)一般生活常識,造成“發(fā)霉”這一現(xiàn)象的原因可能是消防管道漏水,可能是室內濕度過大,甚至可能是辦公室某員工長期在天花板下煮泡面導致天花板上有水汽導致。如果發(fā)包人進一步提供了多處裝修范圍內的防水層開裂照片,而承包人以“此開裂為結構開裂導致的反射裂縫”為由抗辯,此時法官僅憑現(xiàn)有證據(jù)及一般經驗法則無法作出責任劃分,此時應準予鑒定。
司法實務中,鑒定周期一般較長,成本也較高,更何況鑒定過程本身往往會產生新的問題,例如鑒定材料未經充分質證、鑒定程序不規(guī)范等,因此當事人和裁判者都應謹慎對待,確保鑒定程序的正當性和有效性,避免不必要的延誤和成本同時防止因鑒定而引發(fā)新的問題。
造價鑒定:摒棄結算思維
鑒定人不能按照編審工程結算的思維,將當事人沒有爭議的事項也重新鑒定——否則等于是又做了一次結算。
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(浙法民一 [2012] 3號)人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù),足以認定工程量和工程價款的,不應再就工程價款委托鑒定。
若雙方均有“就第三方鑒定機構出具的結算報告”作為雙方最終的結算協(xié)議,則該爭議的解決并無行使審判權的必要,因為這一過程中沒有任何事實判斷與實體法律適用的空間,法院只是機械地找了個鑒定機構重新做了一遍結算而已,對爭議的解決并無任何主觀意志的介入,這不是對司法資源的一種浪費又是什么?
工期鑒定:合理工期的判斷因人而異
在建設工程領域,質量和造價的鑒定更有實操性,質量、造價標準之于相應的問題歸因歸責的量化嘗試是比較成功的,歸根結底,是因為這兩者有相應的質量標準和計價規(guī)范作為量化依據(jù)——質量可以通過具體的技術指標來檢測,造價則依據(jù)定額和計價規(guī)范來確定。然而與質量鑒定和造價鑒定不同,工期鑒定的結果往往難以用“對”或“錯”來簡單駁斥:質量鑒定可以通過實際測量來驗證,造價鑒定可以通過核查來確認,而工期鑒定則缺乏這樣的直接驗證手段,其缺乏一個具體的、可操作的規(guī)范來確定個案中的上帝視角下的“合理工期”。雖然也有工期定額,但也只能提供一個大致的參考,并不能精確到每個工程的具體情況。
我國并沒有工期鑒定的資質,在長期的司法實踐中,委托注冊造價工程師及具有造價咨詢資質的造價咨詢機構進行工期鑒定已成為司法機關的基本共識。而造價鑒定機構在進行工期鑒定時,往往缺乏實際施工經驗,尤其是在三四線城市,工期鑒定的實踐較少,導致鑒定方法不夠成熟,準確率較低。這種鑒定很大程度上依賴于鑒定人員的專業(yè)水平,主觀性較強,“以鑒代審”的現(xiàn)象常常出現(xiàn)。
工期鑒定的關鍵在于如何計算出一個合理的工期,并為這個計算過程提供依據(jù),此種基于權威的計算方能達到定分止爭的目的。若工期鑒定的結果僅僅是一個“合理”的定性判斷,一旦涉及到工期違約金時,問題就會變得十分棘手——違約金是按天計算的,是實實在在的定量分析。因此,鑒定機構若無法提供一個明確的工期計算依據(jù),支付違約金的一方如何心甘情愿地服判?
有觀點認為,工期鑒定的核心目標在于解決實際問題,而非追求技術上的極致完美。即便鑒定結果并非完全無誤,其依然能夠作為調解和裁決的可靠依據(jù)。如果當事人無法明確指出錯誤所在,那么定紛止爭的目的不就已經實現(xiàn)了嗎?面對問題,裁判者應先著手去解決,在實踐過程中探索技術進步,而不是因為存在誤差就放棄解決問題。在司法實務范疇中,“如何有效地處理案件,化解糾紛”才是首先需要被考慮的,至于其中鑒定的準確度和方法都只是達成目標的手段——只要能夠解決問題的手段都是好手段。并不否認,從技術的角度出發(fā),提高鑒定的準確率仍然是行業(yè)努力的方向,以期在解決實際問題的同時,也提升相關從業(yè)人員的專業(yè)水平和技術能力,使得裁判更加具有說服力。
還有觀點認為,在司法實務中,工期鑒定應該限于因工作量變化導致的工期增加問題,而非用于對合同約定工期的合理性進行評判,因為實際工期的確定并非純粹的技術問題,亦涉及合同雙方的意愿和實際施工條件。此觀點有一定的合理性。理論上,工期并不存在上限,只要發(fā)包方愿意承擔相應的成本,法律并無限制之必要,比如發(fā)包人可能基于個人偏好(該時段吉利且適宜入住)選擇在特定時間完成施工(如2018年8月8日);然而,工期亦受到技術安全規(guī)范的制約,例如混凝土養(yǎng)護強度必須達到一定天數(shù)后才能進行后續(xù)施工,因而工期必然存在下限。
比如,發(fā)承包雙方約定:建造一堵高6米、寬1000米的墻,工期限定為10天。根據(jù)行業(yè)規(guī)范,砌墻的進度每天不得超過2米高,這意味著,即使承包人組織足夠多的人手,完成這堵墻也至少需要3天時間,此時合同中規(guī)定的10天工期就為承包人在資源調配上提供了相當大的靈活性——承包人只需確保在橫向施工面上投放的人材機資源配置對應的時間不超過10天即可。至于具體的人員安排、每日工作量、是否需要加班以及機械租賃等問題,這些都是承包人需要通過成本控制來考量的。承包人通過精細化管理(如合理安排工作班次、優(yōu)化施工流程、合理調配機械和材料等措施),能夠在保證安全和質量的前提下,有效地控制成本,從而獲得合理的利潤,這本就是承包人在市場競爭中取勝的關鍵,并無苛責之必要。
而實務中的所謂“合理工期”,必然是從發(fā)包人角度考慮一定的經濟因素的,發(fā)包人的成本控制需要決定了工期必然存在一個上限。眾所周知,工期的確定受到多種因素的影響,包括但不限于合同簽訂時的設計深度是否滿足施工要求、施工現(xiàn)場是否具備施工條件、政策性停工、發(fā)包人付款是否及時等——這些因素均可能對工期產生實質性影響。然有些因素并非承包人導致,但發(fā)包人出于成本控制的目的,也將其排除在工期順延的范圍之外,更遑論這些因素存在交織錯雜的關系,難以被剝離出來用于分析特定線路上的工作延誤;即使可以被剝離出來,工期延誤的量化分析方法也莫衷一是,有些所謂的量化分析本身就有很強的主觀因素。所以上帝視角下的某個工程的“合理工期”的確定值在當下并不能被技術手段算出。
有人提出,可以運用一些高科技的手段,比如在建筑信息模型中,根據(jù)施工組織設計中的施工人數(shù)、施工機械、施工方法等參數(shù)計算出一個合理的工期,大致邏輯就是用總工作量/從事該工作的人數(shù)/每個人每天能夠完成的工作量,就可以得到該工作的合理工期,以此類推,每個分項工程的工期都可以被計算出。此種觀點完全是一種基于靜態(tài)的工期控制思維,僅在事前控制能發(fā)揮一定的作用,工程建造過程不確定因素太多,各工作之間的先后順序,除非工程技術決定其不可更改,大部分的先后順序都可以根據(jù)管理安排需要或資源調配需要而改變。比如澆筑混凝土必須先支模板再澆筑混凝土,不可能有先澆筑混凝土再支模板,這是工程技術的邏輯順序決定的先后順序,不可更改;再比如先鋪地面瓷磚還是先鋪貼墻面瓷磚,這兩者就沒有必然的先后順序,墻面瓷磚先到了就鋪貼墻面,地面瓷磚到了就先鋪貼地面(有人說從質量控制的角度肯定是地面放在最后做,道理是沒錯,可如果墻面瓷磚遲遲不來,再不貼墻磚就會導致瓦工大面積窩工,質量問題一處罰款500元,工期延誤一天罰款10萬元,作為項目經理會如何決策?)
現(xiàn)實中,工期鑒定常常被發(fā)包人用作抗辯和反訴的手段,以此來對抗承包人提出的各種索賠,加上工期索賠的舉證相對較容易,這使得工期鑒定成為了一種常見發(fā)包人用來延長審限的策略。在實踐中,應當慎重對待工期鑒定的啟動和執(zhí)行,確保鑒定的科學性、合理性和公正性,避免不必要的司法資源浪費,提高司法效率和公正性。