齊國舟
最近幾周我每天工作到凌晨2點(diǎn)，評審了50多篇工程造價鑒定案例。評審后心情復(fù)雜、特別深重。評審過程主要發(fā)現(xiàn)以下五個方面的問題：
一、大部分鑒定人沒有認(rèn)識到鑒定意見書是證據(jù)。送評的工程造價鑒定意見書原稿，大部分是作為工程造價鑒定報告出現(xiàn)的，鑒定人很少把工程造價鑒定意見書作為證據(jù)形式。體現(xiàn)在用語和格式上，經(jīng)常出現(xiàn)“報告”、“送審價格”、“審計(jì)單位”“資料的完整性、真實(shí)性、合法性由相關(guān)當(dāng)事人負(fù)責(zé)”等結(jié)算審核報告中的常用詞匯。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十六條，鑒定意見書、勘驗(yàn)筆錄本質(zhì)上只是證據(jù)的一種，而大部分鑒定人卻把它當(dāng)成審核報告來編。《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）（以下簡稱《鑒定規(guī)范》）已經(jīng)施行七年了，鑒定人做造價鑒定之前應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)并實(shí)施該規(guī)范，把它作為工具書，而不是用結(jié)算審核的規(guī)則和思維；就像編制招標(biāo)工程量清單，要用工程量清單計(jì)價規(guī)范的規(guī)則去編寫項(xiàng)目特征并計(jì)算工程量，而不是用預(yù)算定額編制一樣。
二、“虛構(gòu)”選擇性意見和推斷性意見。本次工程造價鑒定意見書編寫大綱，對鑒定意見分析部分要求注重鑒定意見的形成和主要爭議事項(xiàng)的分析。眾所周知，鑒定意見分為確定性意見、選擇性意見和推斷性意見。但并不是說所有的工程造價鑒定意見書均包含上述三種鑒定意見，如果鑒定意見書原稿中只有確定性意見，那征選的案例只需保留確定性意見即可。目前存在的情況是，大部分工程造價鑒定意見書原稿明明只有200字左右的確定性意見（情況說明）或鑒定結(jié)果，但送評的案例，卻篡改成了既含有選擇性意見，又有推斷性意見的意見書。筆者不知道這些“無中生有”的選擇性意見或者推斷性意見是怎么冒出來的？難道是為了“迎合”編寫大綱造出來的；還是鑒定人“良心發(fā)現(xiàn)”原稿的確定性意見表述有問題；抑或鑒定人第一次做鑒定，沒有理解《鑒定規(guī)范》還有選擇性意見和推斷性意見。
令人難以費(fèi)解的是，既然十多頁洋洋灑灑的“選擇性意見”或“推斷性意見”能夠“編”出來，為何不在原鑒定意見書中“盡情發(fā)揮”。有些鑒定人在使用選擇性意見時，居然要么照搬原告（申請人）主張的金額，要么采用被告（被申請人）認(rèn)為的費(fèi)用。如果是這樣，法官（仲裁員）自己就能判斷，還需要鑒定干什么？其實(shí)選擇性意見也是確定性意見（或推斷性意見），只是在合同證據(jù)不力或依據(jù)不足且當(dāng)事人無法達(dá)成妥協(xié)的條件下，通過專業(yè)的分析、鑒別和判斷確定采用當(dāng)事人雙方的意見重新鑒定的兩種不同金額而已。對于推斷性意見，鑒定人應(yīng)依據(jù)各個資料間的關(guān)聯(lián)性，還原事實(shí)作出推斷，更是考驗(yàn)鑒定人的水平。往往這種鑒定意見書的分析才是高度蓋然性的，雙方當(dāng)事人和委托人認(rèn)可度較高，能顯示鑒定人的專業(yè)和水準(zhǔn)，不僅印證了鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)，更能為委托人“排憂解難”。無論選擇性意見或者推斷性意見，只要分析說明邏輯性強(qiáng)，分析嚴(yán)密專業(yè)，委托人甚至直接引用到法律文書中，此種鑒定意見書也很夠成為經(jīng)典，脫穎而出，而不是在事后征選的案例中來“新增”或“炫酷”。
三、鑒定證據(jù)缺少質(zhì)證環(huán)節(jié)及雙方當(dāng)事人意見或委托人采信情況的交代。部分鑒定案例缺乏鑒定質(zhì)證環(huán)節(jié)及證據(jù)來源；或?qū)ψC據(jù)“三性”全盤采信、自行認(rèn)定證據(jù)；或未交代雙方當(dāng)事人對焦點(diǎn)、難點(diǎn)的分歧；或僅交代某一方當(dāng)事人的意見；或?qū)Τ鐾ゼ拔腥瞬尚徘闆r只字不提。目前還有個認(rèn)識“誤區(qū)”，有的案例作者看起來分析說明井井有條，很詳細(xì)，很全面。乍一看，好像這篇案例很有“技術(shù)含量”，但證據(jù)材料質(zhì)證情況、雙方當(dāng)事人意見和委托人采信情況均未交代。其實(shí)這是案例作者有意在回避，這篇鑒定案例在“程序上”往往有問題，鑒定人很可能犯了“結(jié)算審核”的思維，容易“以鑒代審”。而專家短期內(nèi)因?yàn)闆]有相關(guān)的鑒定卷宗資料和案例裁決書，認(rèn)為這篇案例“科學(xué)技術(shù)性”很強(qiáng)，誤把它作為“良好”的案例來處理。
四、部分鑒定意見書缺乏核對工作情況或征求意見。鑒定意見書缺乏核對或征求意見程序，看似僅少了一個環(huán)節(jié)而已，其實(shí)說明鑒定人缺乏對鑒定程序的把握和存在“以鑒代審”之嫌。試想一下，沒有進(jìn)行核對工作或征求意見而直接出具鑒定意見書或者回復(fù)質(zhì)疑后馬上出具鑒定意見，其實(shí)質(zhì)就是把造價鑒定當(dāng)成了“審計(jì)”，因?yàn)殍b定人認(rèn)為自己計(jì)算的就是對的，無須“核對”或征求意見。以致后期庭審“一地雞毛”，在庭審階段鑒定人的問題全部暴露，連起碼的鋼筋工程量是0.450噸還是0.445噸可能也帶入了法庭（仲裁庭），把法庭（仲裁庭）當(dāng)成了工程量核對現(xiàn)場，造成鑒定工作的被動。另人不解的是，這樣有“瑕疵”的鑒定案例居然通過了多輪專家評審，難道這些評審專家平時也是這么“干”的。
五、鑒定分析說明不夠清晰、詳盡，鑒定技術(shù)手段不夠先進(jìn)。鑒定案例處理焦點(diǎn)、難點(diǎn)問題時，鑒定人采取的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和雙方合同約定的專業(yè)規(guī)范進(jìn)行分析，敢于明示鑒定邏輯和面對當(dāng)事人異議，從而獲得雙方當(dāng)事人和委托人的高度認(rèn)可，這是鑒定分析說明的最佳路徑。目前很多鑒定案例為了滿足大綱編寫要求而分析或者編造分析說明，而鑒定意見書原稿中欠缺相關(guān)內(nèi)容，是大家不愿意看到的。鑒定意見書或者里面的鑒定分析說明部分是給雙方當(dāng)事人及法官（仲裁員）質(zhì)證用的，不是給評委看的。另外鑒定技術(shù)手段無亮點(diǎn)，當(dāng)工程量計(jì)量缺乏圖紙依據(jù)時，看不到對估算指標(biāo)、指數(shù)的嫻熟運(yùn)用；當(dāng)大面積土方和室外項(xiàng)目，未看到先進(jìn)的測量工具（無人機(jī)、遙測、機(jī)器人）在使用；當(dāng)面對隱蔽工程時，如何采用非破壞性檢測技術(shù)，實(shí)現(xiàn)數(shù)字化建模與仿真技術(shù)也鮮有發(fā)生。
六、法律意識淡薄，不能讀懂委托書鑒定的目的和范圍。鑒定委托書鑒定范圍沒有標(biāo)準(zhǔn)格式，但所表達(dá)的往往都是法律問題。哪些是法律問題、哪些是專業(yè)問題，其實(shí)可以分辨出來，作為鑒定人即不能讓鑒定范圍擴(kuò)大化，也不能代替法官（仲裁員）對其中涉及的法律問題進(jìn)行判斷。比如：分包人（實(shí)際施工人）作為原告訴施工承包人（第一被告）及發(fā)包人（第二被告）的鑒定委托書只是說“對合同糾紛中涉及的工程造價進(jìn)行鑒定”。此時，鑒定人就要注意了，實(shí)際施工人可能涉及代位權(quán)的問題，往往實(shí)際施工人是代位行使承包人就工程進(jìn)行實(shí)際的管理和實(shí)施，承包人只是收取管理費(fèi)或“掛靠費(fèi)”，實(shí)際施工人與承包人簽訂的分包或者內(nèi)部承包合同是無效的。但這些屬于法律問題，鑒定人應(yīng)要求委托人進(jìn)行釋明。釋明后就清楚了鑒定的范圍往往就是承包人與發(fā)包人的合同涉及的造價，而不是分包人（實(shí)際施工人）與承包人之間的合同糾紛涉及的造價。另外如果法官（仲裁員）認(rèn)定合同無效，則合同中涉及的違約條款（違約金等）也無效，鑒定工程造價時，是無須重復(fù)鑒定，這也是法律問題。還比如：政府投資或國有資金項(xiàng)目，經(jīng)過公開招投標(biāo)，合同簽訂后雙方立刻簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，該補(bǔ)充協(xié)議涉及合同中的實(shí)質(zhì)性條款（單價或者總價）的調(diào)整。在發(fā)生合同糾紛進(jìn)行工程造價鑒定時，鑒定人不能就補(bǔ)充協(xié)議無效或有效作出認(rèn)定，而應(yīng)提請委托人進(jìn)行認(rèn)定，委托人暫不明確的，鑒定人可作出選擇性鑒定意見，供委托人判斷使用，這也是法律問題。
本次案例征集沒有取得好的效果，優(yōu)秀及良好案例偏少，說明工程造價鑒定人還有很長的實(shí)踐之路要走。至少鑒定人沒有讀懂鑒定規(guī)范；沒有厘清工程造價鑒定與結(jié)算審核的區(qū)別，不善于兩條腿走路；沒有敬畏法律程序，缺乏實(shí)際鑒定工作及庭審的歷練。同時也給大家留下如下思考：
選樹案例就是要用典型指導(dǎo)意義的案例，對疑難復(fù)雜、焦點(diǎn)、難點(diǎn)的造價問題，通過鑒定人負(fù)責(zé)的態(tài)度、辨證的精神，抽絲剝繭，把本身資料缺乏、現(xiàn)場無痕、事件之間缺少證據(jù)的案件，用現(xiàn)場勘驗(yàn)、詢問筆錄、調(diào)查情況、征求意見、回復(fù)異議等程序和科學(xué)技術(shù)手段，變成鑒定意見，然后由雙方當(dāng)事人質(zhì)證，從而獲得委托人采信。
同時每一道程序盡量做到合規(guī)合法，雖然并不是每個鑒定意見必須經(jīng)過上述每一個階段和程序，比如：不是每個案件必須經(jīng)過現(xiàn)場勘驗(yàn)，有些證據(jù)鏈很清晰的就不必；或者也不一定以現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄為準(zhǔn)，因?yàn)橛行┌讣?jīng)過多年時過境遷，與當(dāng)時的情況發(fā)生了很大變化或者案涉現(xiàn)場已經(jīng)隱蔽了，此時需要鑒定人依據(jù)各證據(jù)間的關(guān)聯(lián)性，作出推斷。鑒定人缺乏對鑒定資料不完整如何處理，是目前階段鑒定人對證據(jù)“三性”認(rèn)定最難的問題。還有補(bǔ)充證據(jù)資料的質(zhì)證是法律問題，不是鑒定人的專業(yè)問題等。當(dāng)前造價鑒定人要練好內(nèi)功，用好鑒定方法、鑒定程序；練好外功，學(xué)會事先與委托人積極溝通，多傾聽原被告雙方的意見和建議，善于使用征求意見稿。切勿“以鑒代審”，說起來容易，實(shí)際履行起來很難，還需要建立一整套的工程造價鑒定質(zhì)量評價體系來支撐。
2024年8月4日凌晨1點(diǎn)于杭州二次修改
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